Il Quinto emendamento e la password

Che cosa dice il Quinto emendamento

Il Quinto emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti riunisce più garanzie (gran giurì, divieto di doppio giudizio, giusto processo, indennizzo per le espropriazioni). La parte che interessa qui è questa:

«nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself»

Cioè: nessuno potrà essere costretto, in una causa penale, a essere testimone contro se stesso. È il privilege against self-incrimination (privilegio contro l'autoincriminazione); il testo parla di «person», non di cittadini. Le corti lo applicano quando la comunicazione è insieme imposta (compelled), testimoniale (testimonial) e autoincriminante (incriminating).

Parole e gesti: l'atto di produzione

La Corte Suprema ha escluso da tempo che siano testimoniali il prelievo di sangue, un campione di scrittura o di voce, la partecipazione a un confronto all'americana, indossare un certo indumento.

In Fisher v. United States, 425 U.S. 391 (1976), la Corte ha però riconosciuto che anche consegnare documenti in risposta a una subpoena (ordine di esibizione) «has communicative aspects of its own»: chi consegna ammette implicitamente che i documenti esistono, che li possiede o li controlla e che sono quelli richiesti. È la dottrina dell'act of production (atto di produzione). In Doe v. United States, 487 U.S. 201 (1988), ha precisato che una comunicazione è testimoniale quando, in modo esplicito o implicito, afferma un fatto o rivela un'informazione. Dalla stessa causa viene l'immagine che quasi tutte le sentenze sulla cifratura citano: consegnare la chiave di una cassetta di sicurezza non è come rivelare la combinazione della cassaforte a muro. La chiave è un oggetto; la combinazione è un contenuto della mente.

La foregone conclusion

In Fisher il fisco pretendeva le carte di lavoro che un commercialista aveva preparato per i suoi clienti e che questi avevano affidato ai loro avvocati. Per la Corte l'esistenza e il luogo di quelle carte erano «a foregone conclusion»: consegnandole, il contribuente aggiungeva «little or nothing to the sum total of the Government's information». Era una consegna, non una testimonianza.

In United States v. Hubbell, 530 U.S. 27 (2000), la Corte ha tracciato il limite. L'indagato aveva consegnato 13.120 pagine rispondendo a una subpoena con undici categorie molto ampie, e l'accusa non aveva dimostrato di sapere prima che quei documenti esistessero o dove fossero. Niente foregone conclusion: per sceglierli l'indagato aveva dovuto usare il «contents of his own mind», e l'operazione era stata «like telling an inquisitor the combination to a wall safe, not like being forced to surrender the key to a strongbox».

Le corti inferiori ne ricavano un criterio: l'eccezione si applica se l'accusa sa descrivere con reasonable particularity (ragionevole precisione) ciò che il gesto rivelerebbe. La Corte Suprema l'ha applicata solo ai documenti; ai telefoni e ai computer l'hanno estesa le altre corti, in modi diversi.

Le corti federali d'appello

Undicesimo circuito, 2012: decifrare è testimoniare

In In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum Dated March 25, 2011, 670 F.3d 1335 (11th Cir. 2012), un indagato (indicato come John Doe) doveva consegnare a un grand jury della Florida il contenuto decifrato di portatili e dischi protetti con TrueCrypt; si era rifiutato ed era stato dichiarato in civil contempt (disobbedienza a un ordine del giudice, punita con misure coercitive). Il 23 febbraio 2012 la corte d'appello l'ha annullata: decifrare e consegnare equivale a testimoniare di sapere che i file esistono e dove sono, di averne il controllo e di saperli decifrare. Non c'era foregone conclusion, perché l'accusa non sapeva nemmeno se sui dischi ci fossero file, né che l'indagato sapesse aprirli; e l'immunità offerta, limitata all'atto di consegna, non bastava.

Terzo circuito, 2017: basta sapere che conosci la password?

In United States v. Apple MacPro Computer, 851 F.3d 238 (3d Cir. 2017), un indagato per detenzione di materiale pedopornografico doveva consegnare in chiaro, per un ordine emesso in base all'All Writs Act, i dispositivi cifrati sequestrati con un mandato, tra cui due dischi esterni. Ritenuto in grado di ricordare le password, era stato dichiarato in civil contempt e trattenuto in custodia fino all'obbedienza. La corte d'appello, il 20 marzo 2017, ha confermato. Poiché l'indagato non aveva impugnato a suo tempo il rigetto della sua eccezione, l'ha esaminata solo per plain error (errore manifesto), senza trovarne: l'accusa sapeva che cosa c'era sui dischi.

In una nota la corte ha indicato un'altra strada: secondo «a very sound argument» l'eccezione dovrebbe guardare a ciò che il gesto implica, cioè al fatto che «I, John Doe, know the password», e non al contenuto dei dispositivi. Non l'ha decisa. Il ricorso alla Corte Suprema è stato respinto nel 2018 (Doe v. United States, 138 S. Ct. 1988 (2018)).

Le corti supreme degli Stati

Ogni decisione vale nel proprio Stato.

Dove passa la divisione

L'11° circuito e tutte le corti della tabella concordano che comunicare o digitare un codice, o decifrare un dispositivo, è in linea di principio testimoniale. Il disaccordo riguarda l'eccezione:

1. Che cosa deve essere già noto all'accusa? Per l'11° circuito conta ciò che sta dietro il codice (i file e la capacità di aprirli); anche l'Indiana guarda ai file, e la Pennsylvania esclude l'eccezione per le password. Per New Jersey, Illinois e Massachusetts basta provare che la persona conosce il codice.
2. Dire il codice o digitarlo? Per lo Utah pronunciarlo è una dichiarazione esplicita, fuori dall'eccezione; l'Illinois ha lasciato aperta la domanda sul codice detto a voce.

La stessa richiesta può quindi essere legittima nel New Jersey e vietata in Pennsylvania: nessuna di queste decisioni è una regola nazionale. I termini tecnici sono anche nel glossario.

La Corte Suprema

Al 24 settembre 2026 la Corte Suprema non ha deciso se si possa costringere qualcuno a rivelare o inserire una password; la Corte suprema dello Utah, nel 2023, ha ricordato che la Corte federale «has not yet addressed this specific question». La Corte Suprema ha respinto il ricorso nella causa del 3° circuito (2018) e in quella del New Jersey (Andrews v. New Jersey, n. 20-937, 17 maggio 2021): un rifiuto di esaminare non è una decisione nel merito. Nell'elenco delle cause che la Corte ha accettato di decidere nell'anno giudiziario che si apre a ottobre 2026 nessuna riguarda questo tema.

Lo sblocco con impronta o volto ha un suo contrasto: vedi Impronta e volto: lo sblocco biometrico. Che cosa possa fare la polizia con il telefono dipende invece dal Quarto emendamento: vedi Riley e Carpenter.

Casi frequenti

• «La polizia ha un mandato per il mio telefono: devo darle il codice?» Il mandato autorizza la perquisizione, ma non dice da solo se tu sia obbligato a rivelare il codice: è proprio il punto su cui le corti si dividono, e la risposta dipende dallo Stato o dal circuito.
• «Se rifiuto, l'accusa può usarlo contro di me al processo?» Nello Utah no: la corte suprema dello Stato ha ritenuto illegittimo usare in giudizio il rifiuto di dire il codice. Nelle altre cause della tabella la domanda non era in discussione.

Fonti

V emendamento; Fisher v. United States, 425 U.S. 391 (1976); Doe v. United States, 487 U.S. 201 (1988); United States v. Hubbell, 530 U.S. 27 (2000) (testi integrali, LII); In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum Dated March 25, 2011, 670 F.3d 1335 (11th Cir. 2012) (opinione ufficiale, 23 febbraio 2012); United States v. Apple MacPro Computer, 851 F.3d 238 (3d Cir. 2017) (opinione ufficiale, 20 marzo 2017, nota 7); State v. Andrews (N.J., 10 agosto 2020, testo ufficiale), che riporta anche Gelfgatt, Davis e Seo; Commonwealth v. Jones (testo, CourtListener); People v. Sneed, 2023 IL 127968 (testo ufficiale, 15 giugno 2023); State v. Valdez, 2023 UT 26 (testo ufficiale, 14 dicembre 2023); Corte Suprema degli Stati Uniti, fascicolo n. 20-937 ed elenco delle cause ammesse per l'anno giudiziario 2026 (supremecourt.gov); 18 U.S.C. § 1001. Verificato il 24 settembre 2026.